2. Teil

3. Die Html-Vorlage einer Web-Präsenz
Jedem halbwegs erfahrenen Internetnutzer ist bekannt, dass sich, wie bereits erwähnt, unter der Oberfläche der Normaldarstellung noch eine Html-Vorlage (Hyper Text Markup Language, engl. Seitenbeschreibungssprache) befindet, die hauptsächlich die technischen Befehle für die Seitendarstellung beinhaltet. Auch diese Darstellung hat rechtliche Rahmenbedingungen zu erfüllen.

3.1 Urheberrecht
Das vormals juristisch heftig umstrittene Problem, ob der Html-Code entweder als urheberrechtlich geschütztes Programm anzusehen ist und damit dessen Nut-zung lizenziert werden müsste, oder ob die Skriptsprache Html lediglich als ein Kochrezept anzusehen ist, das wie ein Algorithmus urheberrechtlich nicht geschützt ist, ist zwischenzeitlich von der Rechtsprechung geklärt worden.

Grundsätzlich kann zwar einzelnen Webseiten Urheberrechtsschutz zukommen, insofern die erforderliche Schöpfungshöhe im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erreicht wird. Die Umwandlung einer z. B. vom Auftraggeber bereitgestellten Vorlage im Word-Format in einen Html-Code stellt allerdings keine persönliche, geistige Schöpfung dar.

Auch kommt ein Sonderrechtsschutz als „Computerprogramm" nicht in Betracht, denn die multimediale Darstellung einzelner Webseiten, die lediglich auf einer Html-Datei (Hyper Text Markup Language) basieren, sind regelmäßig keine Com-puterprogramme. Denn der Html-Code allein enthält keine ablauffähige Folge von Einzelanweisungen, die dazu dient, den Computer zur Ausführung einer bestimm-ten Funktion zu veranlassen. (so die Definition für Computerprogramme). Vielmehr werden mit Hilfe der im Internet gebräuchlichen Html-Codierung die Formatierung der Seite niedergelegt und Texte sowie Grafiken sichtbar gemacht. Die Html-Befehle im Quelltext einer Webseite bewirken daher nur, dass die vorgegebene Bildschirmgestaltung im Internet kommuniziert werden kann. Dies gilt jedenfalls, soweit auf den betreffenden Webseiten bzw. in dessen Quellcode nicht zusätzlich ablauffähige Programmbestandteile vorhanden sind.

Schlichtes Kopieren des Html-Codes ohne weitere schutzfähige Elemente ist damit urheberrechtlich unbedenklich. Soweit jedoch innerhalb der Html-Darstellung z. B. Kommentare angebracht werden, die in der Normaldarstellung nicht sichtbar sind, darf dieser Text nicht gegen Urheberrechte Dritter verstoßen, d. h. der Text darf nicht ohne Erlaubnis des Berechtigten einfach von einer anderen Web-Site entwendet werden.

3.2 Wettbewerbs- und Markenrecht

Selbstverständlich sollte man auch darauf achten, dass keiner der sogenannten Meta-Texte fremde Namen und/oder Marken- bzw. Geschäftsbezeichnungen enthält, die man lediglich zur Steigerung der Besucherzahlen auf der eigenen Web-Site eingefügt hat, falls einem die Benutzung nicht von den Berechtigten (zuvor) eingeräumt wurde. Gleiches gilt auch für die Verwendung derartiger Begriffe in z. B. „weißer Schrift auf weißem Hintergrund" (= Versteckter Inhalt, Hidden Content, so jetzt auch der BGH) in der Normaldarstellung.

Denn ohne Erlaubnis ist etwa die Nutzung einer Marke nur erlaubt, wenn diesbe-züglich eine „Erschöpfung" (des Verbotsrechts) im Sinne des § 24 Abs. 1 MarkenG vorliegt. Dazu ist es zwar nicht notwendig, dass der Händler, d. h. der Betreiber des Art-Web-Shops, im Zeitpunkt seiner Werbung die betreffende Ware bereits vorrätig hat; vielmehr reicht es aus, dass er über sie im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung der Rechte des Markeninhabers verfügen kann. Erforderlich ist allerdings eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, son-dern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Original-produkte bezieht.

Im Regelfall wird jedoch die fremde Marke im Meta-Text oder in der Variante „weiß auf weiß" einzig dazu benutzt, um sich an den guten Ruf einer bekannten Marke dranzuhängen und deren Bekanntheit für die eigene Web-Site auszunut-zen. Ein derartiges Handeln verstößt eindeutig gegen fremde Namens- und/oder markenrechtliche Kennzeichnungsrechte und stellt gleichzeitig markenrechtlich wie auch wettbewerbsrechtlich einen Verstoß in Form der Rufausbeutung dar, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, § 4 Nr. 9 b UWG.

4. Der Domainname
Dass der eigene Domainname ebenfalls keine namens- oder markenrechtlichen Rechte Dritter verletzt, dafür muss natürlich auch Sorge getragen werden. Denn man kann sich sicher sein, dass gerade hier die jeweiligen potenziellen Konkur-renten besonders wachsam sind. Dies gilt um so mehr als markante alpha-numerische Alias-Bezeichnungen der Domain (also z. B. www.Künstler1.de statt z. B. der numerischen IP-Adresse 194.245.355.14) heute als knappes Gut gehan-delt werden. Wer hier (einigermaßen) auf "Nummer sicher" gehen will, sollte zuvor eine Markenrecherche durchgeführt haben. Unterlassungen können sich hier später in Form einer Abmahnung seitens des Berechtigten finanziell bitter rächen. (Zur ersten Hilfe siehe Beitrag M 9 Domain Check)

2. Station: Der Vertrag mit dem Kunden

5. Zustandekommen eines Vertrags
Voraussetzung für einen elektronischen Handel ist zunächst das Vorliegen eines rechtswirksamen, gültigen Vertrags. Hier stellt sich bereits das Problem: Nach welcher Rechtsordnung bemisst sich, ob ein rechtswirksamer, gültiger Vertrag zustande kommt, wenn nicht ausdrücklich erklärt wurde, dass nur mit im Inland sitzenden Kunden ein Vertrag eingegangen werden soll?
Da durch die Schuldrechtsreform das BGB mittlerweile dem UN-Kaufrecht weit-gehend angepasst wurde, ist die vormals gemäß Art. 6 UN-Kaufrecht zulässige und ratsame Abbedingung des UN-Kaufrechts nicht mehr ganz so bedeutsam.

Ratsam bleibt weiterhin, dass der Betreiber des Electronic-Art-Shop eine Rechts-wahl trifft. Dabei ist zu beachten, dass die Rechtswahl nicht dazu führen darf, dass einem Verbraucher (= nichtgewerblichem Kunden) seine Verbraucherschutzrechte entzogen werden (vgl. Art. 29 Einführungsgesetz zum BGB). Wird das Recht eines EU-Mitgliedstaates gewählt, so ist dies in dieser Hinsicht unproblematisch, da alle Mitgliedstaaten zur Umsetzung des EU-Verbraucherschutzrechtes verpflichtet sind.

Wird keine Rechtswahl getroffen, so ist bei Verbraucherverträgen immer das Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnli-chen Aufenthaltsort hat, Art. 29 Abs. 2 Einführungsgesetz zum BGB. Für den in Los Angeles vorgenommenen Download eines Musikfiles von einem „deutschen" Online-Shop kann daher US-amerikanisches Recht gelten! Ratsam ist daher für einen in Deutschland ansässigen Web-Site Betreiber in der Regel die Wahl deut-schen Rechts.

Nach z. B. deutschem Recht ist dann zu bestimmen, ob ein wirksamer Vertrag vorliegt. Dieser kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen (An-gebot und Annahme) zustande.
5.1 Angebot eines Vertragsabschlusses

Die erste Frage muss lauten: Was ist überhaupt das Angebot?
Etwa gar der Text auf der Webpage der eigenen Site, auf der ein Button zum Download der Datei bereitgehalten wird, die das von eigener Person geschaffene Kunstwerk enthält?

Nach deutschem Recht gilt:
­- Grundsätzlich ist das "Angebot" auf der eigenen Webpage juristisch nur eine sogenannte "invitatio ad offerendum", d. h. eine Einladung an potenzielle Kunden, ihrerseits ein Angebot abzugeben, das man dann annehmen kann.
­- Ausnahmsweise kann aber bereits auf der Webpage rechtlich das Angebot abgegeben worden sein, etwa wenn es dem Web-Site-Inhaber egal ist, mit wem er den Vertrag abschließt und alles, was noch fehlt, lediglich ein einfa-ches "Ja" des Kunden ist.

Folge im Regelfall: Erst der Kunde gibt ein Angebot zum Abschluss eines Vertrags ab. (So dass der Web-Site Betreiber dieses Angebot entweder annehmen kann oder aber auch nicht, was z. B. dann von Vorteil für den Betreiber sein kann, wenn er mit dem Kunden in der Vergangenheit „schlechte Erfahrungen" gemacht hat.)

Zu den Einzelheiten der beim Vertragsschluss im Rahmen des sogenannten Fernabsatzes einzuhaltenden Regelungen siehe die Ausführungen unter Kap. 6 und 7.

5.2 Annahme des angebotenen Vertrages
Der E-Commerce (Kunst-)Händler muss das Angebot des Kunden (ohne weitere Veränderung) annehmen, um einen wirksamen Vertrag abzuschließen. Dabei kann die Annahme (= Willenserklärung) auch elektronisch, automatisiert erfolgen. In diesem Fall definiert der Absender der Willenserklärung im Vorhinein die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um die Erklärung für und gegen sich gelten zu lassen. Der Jurist nennt dies auch antizipierte Willenserklärung. So kann die Willenserklärung "Annahme des Angebots" z. B. eine automatisierte Antwort E-Mail („Danke für Ihre Bestellung. Die von Ihnen gewünschte Ware wird Ihnen umgehend zugesandt.") oder durch sogenanntes konkludentes Handeln, etwa direkt die Lieferung der gewünschten Daten, erfolgen.

Auch gegenüber einem Abwesenden kann eine Willenserklärung (hier: Angebot oder Annahme) abgegeben werden. Sie wird dann in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm zugeht. Umstritten ist hier unter Juristen, ob der Zugang einer E-Mail bereits mit Eingang auf dem Mailserver des Providers erfolgt ist oder erst durch Abruf und Eingang in der Mailbox des E-Mail-Adressaten. Da es beim Zugang auf die Kenntnisnahmemöglichkeit (nicht auf die tatsächliche Kenntnis-nahme etwa durch eigenes Lesen der E-Mail) ankommt, wird man richtigerweise auf die Zugriffsmöglichkeit, also auf die technische Herrschaft, abstellen müssen. Denn ob nun der Server beim Provider gerade "lahm liegt" oder nicht, darauf hat eben der Adressat der E-Mail keinen Einfluss. Ob aber sein eigener E-Mail-Eingang auf seinem Computer funktioniert, liegt sehr wohl in der "Herrschaftssphäre" des E-Mail-Empfängers. Denn darauf hat er oder ein von ihm beauftrag-ter Techniker Zugriff. Hat der E-Mail-Empfänger jedoch zusätzlich noch einen passwortgeschützten Direktzugang zum Mailserver des Providers, dann ist mit dem Eingang der Mail auf dem Server des Providers bereits der Zugang beim Adressaten der E-Mail erfolgt. In einem Rechtsstreit kann es daher zu vertrackten Beweissituationen kommen.

Wird also im Geschäftsverkehr die eigene E-Mailadresse angegeben, empfiehlt es sich, zumindest täglich seine Mails abzurufen, um keine Lieferfristen o. Ä. zu verpassen. Bei Gewerbetreibenden geht die Rechtsprechung teilweise sogar da-von aus, dass diese mehrmals täglich ihre elektronische Post zu überprüfen ha-ben. Ein außerhalb der üblichen Geschäftszeiten erfolgter Eingang kann als Ein-gang zu Unzeiten gewertet werden, so dass die E-Mail als erst am folgenden Tag zugegangen gilt.

Vielleicht wird man sich jetzt fragen: Und was ist mit der elektronischen Unter-schrift? In allen Zeitungen ist doch immer wieder zu lesen, dass nur eine dem Sig-naturgesetz entsprechende Unterschrift zu einem rechtswirksamen Vertrag führt.

Die Antwort lautet hier: Um rechtswirksame Verträge abschließen zu können, braucht man keine elektronische Unterschrift. Es genügen tatsächlich nur zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen (Angebot und Annahme). Die elektronische Unterschrift, die im Nachhinein noch den Aussteller erkennen lässt, dient hier lediglich zum Beweis, dass der vermeintliche Aussteller auch der tat-sächliche Aussteller der Erklärung ist.

Es gibt aber Verträge, bei denen das Gesetz Schriftform (d. h. eine Urkunde mit Namensunterschrift) ausdrücklich vorschreibt. Diese Form kann nun durch die elektronische Form ersetzt werden. Dabei muss der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizier-ten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen, § 126a BGB.

Daneben spielt beim E-Commerce noch die sogenannte Textform, § 126b BGB, eine Rolle. Hier muss der Inhalt einer Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben wer-den. In der Erklärung müssen zudem die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Diesem Formerfordernis genügt beispielsweise schon ein Fax oder eine E-Mail. Relevant wird diese Form etwa bei der Zurverfü-gungstellung von AGB auf Web-Sites. Dazu im Folgenden.

6. Was ist der Vertragsinhalt?
In der Regel formuliert der Web-Site-Betreiber die Bedingungen, zu denen der Vertrag zustande kommen soll und welchen Inhalt der Vertrag haben soll. Ein individuelles Aushandeln des Vertrages findet also nicht statt.

6.1 "Das Kleingepixelte": Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Solche vorformulierten Vertragsbedingungen nennt man auch Allgemeine Ge-schäftsbedingungen, kurz AGB.

6.2 Was sind AGB?
Nicht nur das "Kleingepixelte/Kleingedruckte" bezeichnet die AGB. Gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB gilt: Die AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Ver-tragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Dabei ist es schon ausreichend, dass die vorformulierte Vertragsbedingung zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Endkunde aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte, siehe § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB.

Um nicht den strengen Regelungen über die AGB zu unterfallen, muss man die Vertragsbedingungen schon einzeln ausgehandelt haben. Aber sobald ein Ver-tragstext online gestellt wird, hat man den Text auch vorgegeben, folglich unter-liegt er dann den AGB-Regelungen. Aushandeln erfordert einen gesonderten Akt des Verhandelns, während in der Regel - insbesondere bei Massengeschäften - kein weiterer Akt des Aushandelns erfolgt.

6.3 Wann sind AGB Vertragsbestandteil?
Gemäß § 305 Abs. 2 BGB müssen AGB in den Vertrag einbezogen werden, damit sie Wirkung entfalten können. Wichtig für die Einbeziehung der AGB in den Vertrag ist ferner ein deutlicher Hinweis, dass die AGB in den Vertrag einbezogen werden, § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die Darstellung von AGB eines Onlinehändlers in einer kleinen Scrollbox, die es dem Leser nur erlaubt, einen sehr kleinen Teil des gesamten Texts zur Kenntnis zu nehmen, entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Wer auf „Nummer sicher" gehen will, setzt den Bestätigungsbutton, mit dem der Kunde seine Einverständnis mit dem Einbeziehen der AGB zum Ausdruck bringt, ans Ende des deutlich einsehbaren AGB Textes und sieht ein leeres Kästchen vor, dass der Kunde zum Zeichen seiner Zustimmung zu den AGB anklicken muss, bevor er die Bestellung abschicken kann.
Das Kästchen wird dabei z. B. mit dem Hinweis versehen: „Den Allgemeinen Geschäftsbedingungen stimme ich zu."

Aber Achtung: Das Vorgesagte gilt nur für die Frage, ob AGB überhaupt einbe-zogen worden sind. Eine andere Frage ist, welche einzelne AGB-Klausel inhalt-lich rechtswirksam ist. Hier kann schon die Art und Weise der optischen Gestal-tung/Layout des Textes sowie die jeweilige Einbindung des Textes in die Web-Site (Stichwort: „leichte Zugänglichkeit") sowie der Zeitpunkt, indem der Text in einer bestimmten vorgeschrieben Form dem Kunden/Verbraucher zugeht, eine Rolle für die Rechtswirksamkeit spielen. Einzelheiten dazu weiter unten.

6.4 Welche Rechtsfolge gilt, wenn AGB nicht wirksam einbezogen wurden?
Wenn die AGB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen wurden, bleibt der Ver-trag grundsätzlich im Übrigen erst einmal wirksam. An die Stelle der nicht wirk-sam einbezogenen vertraglichen Regelung treten die gesetzliche Regelungen. Die gleiche Folge tritt ein, wenn sich im nachhinein herausstellt, dass einzelne Klau-seln wegen Gesetzesverstoßes unwirksam sind. Nur im Ausnahmefall ist der Vertrag dann im Ganzen unwirksam, namentlich wenn ein Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für eine Partei wäre, siehe § 306 BGB, (was allerdings nur sehr selten der Fall ist).

6.5 Jeder muss es verstehen: Das Transparenzgebot
Ansonsten gilt auch bei der Online-Vertragsabfassung das Transparenzgebot (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB), welches besagt, dass die Klauseln verständlich sein sollen: Erforderlich sind kundenfreundliche Formulierungen, d. h. ohne Zuhilfe-nahme von Rechtsanwälten muss der Durchschnittskunde allein verstehen, was Vertragsinhalt ist. Bei der Entscheidung, ob die jeweilige Klausel rechtswirksam ist oder nicht, ist daher immer von der kundenfeindlichsten Auslegung auszuge-hen. Weicht nach einer Auslegung der Inhalt der betreffenden Klausel unzulässig von gesetzlichen Regelungen ab, liegt ein Verstoß vor.

6.6 Wo kein Kläger, da kein Richter: Wer darf AGB-Verstöße abmahnen?

Man sollte meinen, dass Verstöße eines Betreibers einer geschäftlichen Web-Site gegen gesetzliche AGB-Regelungen des BGB im Rahmen des Wettbewerbsrechts auch von Mitbewerbern, die sich an die jeweiligen gesetzlichen „Spielregeln" halten auch abgemahnt werden können.

Doch auch hier gilt offenbar die Regel: „Zwei Juristen, drei Meinungen!" So verwundert es nicht, dass in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch zwei Meinungen vertreten werden. Je nach Oberlandesgerichtsbezirk wird die Abmah-nung durch Mitbewerber daher entweder versagt mit der Begründung, AGB, welche die Durchführung des Vertrags betreffen, könnten nur durch die Einrich-tungen wie Wettbewerbsvereine und Industrie- und Handelskammer oder Hand-werkskammer angegriffen werden. Oder eben zugelassen mit der Begründung Klauseln, die gegen die §§ 307 bis 309 BGB verstoßen, können sich auch schon im Vorfeld des Vertragsschlusses negativ auf die Entschlussfreiheit des Verbrau-chers auswirken und im Interesses eines effektiven Wettbewerbsschutzes können AGB daher von Konkurrenten umfassend abgemahnt werden.
Eine Entscheidung hält Art. 2 lit. k der EU-Richtlinie über unlautere Geschäfts-praktiken parat, die mit der UWG-Novelle am 30.12.2008 umgesetzt wurde. Danach ist eine „geschäftliche Entscheidung" jede Entscheidung eines Verbrau-chers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches
Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen.

Da immer mehr Verbraucher im Vorfeld eines konkreten Kontakts mit dem betreffenden Unternehmer sich über diesen sowie seine Waren und Dienstleistun-gen einschließlich des Vorhandenseins von AGB vorab informieren, liegt auch bereits in der Online-Vorhaltung von AGB eine Handlung, die zur Grundlage einer „geschäftlichen Entscheidung" im Sinne des Art. 2 lit. k der EU-Richtlinie gemacht werden kann.
Allein die bloße (Online-)Vorhaltung von AGB erweckt beim Verbraucher den Eindruck von Professionalität. Aufgrund der stetig zunehmenden Anforderungen, die der Gesetzgeber und die Rechtsprechung an der Rechtswirksamkeit von AGB stellen, ist der mit der notwendigen „beruflichen Sorgfalt" handelnde Unternehmer angehalten, sich fortwährend die entsprechende Rechtskenntnis entweder durch internen oder durch externen Rechtsrat kostenpflichtig zu verschaffen. Derjenige jedoch, der lediglich rechtsunwirksame AGB vorhält, erspart sich derartige Kosten und verschafft sich so gegenüber seinen rechtstreuen Konkurrenten einen unberechtigten, nicht auf Leistungswettbewerb beruhenden Vorteil, der abmahnfähig ist.

Der Betreiber eines Electronic-Art-Shops tut daher gut daran, sich nicht am dün-nen Strohhalm festzuhalten, dass gerade das Gericht, welches über seinen Shop zu urteilen hat, eine Konkurrentenabmahnung für unzulässig hält. Zumal der Abmahnende aufgrund des für Internetstreitigkeiten geltenden Grundsatzes vom „fliegenden Gerichtsstand" sich den für ihn genehmsten Gerichtsstand aussuchen wird. Zwar wird in Politik und von Seiten der Verbraucherschutzverbände eine Neuregelung heftig debattiert, die eine Beschränkung der Wahl des Gerichts-stands enthalten soll. Zur Zeit wird das Wahlrecht für den Abmahnenden jedoch von den Gerichten ganz überwiegend bejaht.

 

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