Give Frowny :-( a Smile :-)
Zum markenrechtlichen Schutz von Emoticons

Teil 1
Autor: Rechtsanwalt Dr. Rutger von der Horst Köln, Münster, Los Angeles
unter Mitarbeit von stud. iur. Gunnar Metzger, Münster

Inhalt

Teil 1
1. Punkt, Runkt, Komma, Strich, fertig ist das Emoticon-Gesicht
2. Markenfähigkeit von Emoticons
3. Ist das "frowny" Emoticon eine Wortmarke?
4. Ist das "frowny" Emoticon eine Bildmarke?

1. Punkt, Punkt, Komma, Strich, fertig ist das Emoticon-Gesicht

Emoticons (= Wortkombitation aus engl. emotion und engl. icon), wie zum Beispiel der bekannte Smiley :-) , ermöglichen es, Gefühle bildlich darzustellen, indem mittels Zeichen- und Buchstabenkombination Gesichter "gemalt" werden, die wenn man den Kopf nach links neigt, den entsprechenden Gesichtsausdruck des jeweils vom Verfasser geäußerten Gefühls erkennen lassen. Daher werden sie gerade bei der Kommunikation via Internet, z.B. per eMail oder im Chat, gerne und zahlreich eingesetzt, wobei täglich neue Emoticons hinzukommen.

Die amerikanische Firma Despair Inc. ließ sich am 02.05.2000 das sogenannte "frowny" (Stirnrunzeler) Emoticon :-( als Marke bei dem U.S. Patentamt registrieren. Mit Hilfe des FBI´s soll nun angeblich eine Liste von über sieben Millionen Internetbenutzern erstellt worden sein, die dieses Emoticon in eMails benutzt hätten. Im Februar 2001 gab Despair Inc. nun in einer Presseerklärung bekannt, dass es diese sieben Millionen Internetbenutzer wegen unerlaubter Verwendung des "frowny" Emoticons gerichtlich verfolgen will. Bei dieser Ankündigung stellt sich die Frage, ob auch über den in Deutschland ansässigen Nutzer damit das Damokles-Schwert der gerichtlichen Verfolgung hängt. Nachfolgend finden Sie eine rechtliche Stellungnahme zur Frage, ob ein solches Emoticons nach deutschem Markenrecht markenfähig und eintragungsfähig ist, und ob ein gerichtliches Vorgehen gegen sieben Millionen Internetbenutzer überhaupt formell zulässig ist.


2. Markenfähigkeit von Emoticons

Den Nutzern des "frowny" Emoticons könnte die Geltendmachung von Unterlassungs- bzw. evtl. auch Schadensersatzansprüchen gemäß § 14 MarkenG und § 1 UWG drohen. Voraussetzung ist aber zunächst einmal, dass das "frowny" Emoticon markenfähig ist. § 3 Abs. 1 MarkenG normiert dazu ausdrücklich, welche verschiedenen Formen von Zeichen markenfähig sind. Genannt werden unter anderem Wörter und Bilder. Sollte das "frowny" Emoticon eine solche Wortmarke oder eine Bildmarke darstellen, wäre es nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig und als solches zunächst einmal auch schutzfähig.


3. Ist das "frowny" Emiticon eine Wortmarke?

Das "frowny" Emoticon könnte eine Wortmarke im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG sein.

Eine Wortmarke muß nicht unbedingt aus einem Text, Satz oder Wort bestehen, sondern kann auch nur aus Buchstaben (z.B. GTI) oder aus Zahlen bestehen (z.B. 4711), da diese auch abstrakt geeignet sind, zwischen verschiedenen Waren oder Dienstleistungen verschiedener Unternehmen zu unterscheiden. Dabei muß eine solche Buchstabenkombination nicht unbedingt aussprechbar sein, um markenfähig zu sein. Sogar ein einzelner Buchstabe kann als sogenannte Buchstabenmarke registriert werden, wenn ihm abstrakte Unterscheidungseignung zukommt.

Das "frowny" Emoticon besteht nun allerdings nicht aus Buchstaben oder Zahlen, sondern aus den drei Satzzeichen "Doppelpunkt", "Bindestrich" und "geöffnete Klammer". Fraglich ist, ob auch eine Kombination aus Satzzeichen vom Gesetz erfaßt werden. Der Gesetzeswortlaut führt ausdrücklich "Buchstaben" als markenfähiges Zeichen auf. Buchstaben sind die kleinste Einheit der Buchstabenschrift, ein mehr oder weniger genaues Zeichen für einen Sprachlaut; im germanischen Bereich ursprünglich ein Buchenholzstab mit eingeritzten Zeichen (daher der Name). Satzzeichen hingegen dienen lediglich der optischen Darstellungen einer grammatischen Regel.

Zudem wird der Schutz von Satzzeichen als "Schriftzeichen" eigens im Schriftzeichengesetz geregelt, das den Schriftzeichenschutz sowohl für die Zeichen des Alphabetes als auch zuzüglich aller Satzzeichen und Zahlen vorsieht. Hätte es der Intention des Gesetzgebers entsprochen, dass eine Wortmarke auch aus Satzzeichen bestehen können soll, hätte er dies zweifelfrei durch die Verwendung des Oberbegriffs "Schriftzeichen" erreichen können. Dies ist jedoch nicht geschehen. Es ist somit davon auszugehen, dass unter den Begriff "Buchstaben" im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG als Minus nur die Zeichen des Alphabetes nebst Umlaute und Sonderzeichen (etwa ß) fallen, nicht aber Satzzeichen. Daher ist das aus Satzzeichen gebildete "frowny" Emoticon keine Wortmarke.


4. Ist das "frowny" Emoticon eine Bildmarke?

Weiter könnte das "frowny" Emoticon jedoch als Bildmarke im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig sein. Eine Bildmarke liegt vor, wenn einer optisch wahrnehmbaren Abbildung eine abstrakte Unterscheidungseignung zukommt. Hierbei ist die Form der Abbildung grundsätzlich nicht von Bedeutung. Daher können nicht nur einzelne Buchstaben und Zahlen, sondern auch Satzzeichen Bildmarken im Sinne des § 3 Abs.1 MarkenG sein, wenn diese abstrakt geeignet sind, eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens zu ermöglichen.

Hierfür müssen diese jedoch eine besondere Eigenart aufweisen, die den gegenwärtigen Stand der gebrauchsüblichen Werbegraphik überschreitet und ihr so die Eignung zur Unterscheidung zukommt. Da durch § 8 MarkenG eine Einschränkung bezüglich der konkreten Unterscheidungseignung erfolgt, kann die Beurteilung der abstrakten Unterscheidungseignung an dieser Stelle allerdings großzügig erfolgen. Daher reicht bei Satzzeichen eine Darstellung in einer bestimmten Größe oder in einer bestimmten Farbkombination aus, um eine abstrakte Unterscheidungseignung anzunehmen (z.B. JOOP- Ausrufungszeichen). Eine abstrakte Unterscheidungseignung liegt jedoch nicht vor, wenn die Abbildung keine Besonderheit aufweist, z.B. ein Punkt oder eine Linie, die etwa mit einer Schreibmaschine geschrieben wurde.

Die von Despair Inc. registrierte Marke besteht nur aus drei Satzzeichen, die keinerlei graphische Besonderheiten aufweisen. Zwar besteht durch die besondere Kombination von Satzzeichen eine gewisse Eigenart, jedoch soll bei einer Bildmarke nur die graphische Ausgestaltung und nicht die Kombination der Schrift-/Satzzeichen geschützt werden. Eine besondere graphische Ausgestaltung fehlt insbesondere dann, wenn beim Eintrag der registrierten US-Marke eine allgemein gebräuchliche Schrifttype wie z.B. Times New Roman, Helvetica, Courier oder Arial benutzt worden ist. - Selbst das Schriftzeichengesetz würde hier also nicht weiterhelfen. Denn der Schutz bezieht sich dort auf den graphischen Gesamteindruck einer Schrift, nicht auf das einzelne Schriftzeichen. - Daher besitzt das "frowny" Emoticon von Despair Inc. wegen fehlender graphisch besonderer Gestaltung keine abstrakte Unterscheidungseignung und ist somit auch keine Bildmarke im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG.

Fortsetzung Teil 2


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