Die Bundesprüfstelle und US-Porno-server
- Zur Indizierung von ausländischen online Pornographieangeboten

Autor: Rechtsanwalt Dr. Rutger von der Horst Köln, Münster, Los Angeles


Inhalt

Die Kompetenz der Bundesprüfstelle
I. Formelle Zulässigkeit
II. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Regelungskompetenz des Bundes
2. Verstoß gegen das Verbot der Verbreitung von Pornographie
a. Kein absolutes Pornographieverbot
b. Jugendschutz
aa. Was ist Pornographie?
bb. Zugänglichmachung an unter 18jährige
- adult-check
- Sperrung des Zugangs bei falscher Dateneingabe
- Amtliche Begründung
3. Die Flüchtigkeit des Mediums

Die Kompetenz der Bundesprüfstelle

Die Bundesprüfstelle für Jugendgefährdende Schriften indiziert seit Inkrafttreten des IuKDG auch online Angebote von ausländischen, vornehmlich US-amerikanische Web-Sites, die Inhalte mit pornographischen Darstellungen aufweisen. Dabei werden auch Inhalte indiziert, die auf US-Servern von US-amerikanischen Unternehmen zum online-Abruf bereitgehalten werden. Nachfolgend soll geprüft werden, inwieweit eine derartige Praxis formell- und materiellrechtlich nach deutschem Recht überhaupt zulässig ist.

I. Formellrechtliche Zulässigkeit

Zumeist wird die Bundesprüfstelle nicht von sich aus tätig, sondern dies geschieht auf Antrag z.B. einer anderen staatlichen Stelle wie etwa eines Landratsamtes.

Um überhaupt gegen ausländische Angebote vorgehen zu können, müßte rechtlich zunächst einmal die bundesdeutsche Zuständigkeit gegeben sein.

In den meisten Fällen wird ein direktes Vorgehen der Bundesprüfstelle rechtlich schon daran scheitern, dass der Antrag auf Indizierung bereits formell unzulässig ist, weil er sich gegen ein Angebot richtet, dass keinerlei Berührungspunkte zur bundesdeutschen Jurisdiktion aufweist. Als "deutsche" Anknüpfungspunkte kommen in Betracht:

  • das Angebot wird von einer der deutschen Staatsgewalt unterfallenden Person verantwortet
  • das Bild-/Textmaterial stammt von inländischen (deutschen) Urhebern
  • die Rechte daran werden von inländischen (deutschen) Rechtsinhabern gehalten
  • die inhaltliche Zusammenstellung bzw. graphische Aufmachung erfolgt durch Inländer (Deutsche)
  • die Domain wird von einer inländischen (deutschen) natürlichen oder juristischen Person gehalten
  • der Server, auf dessen Festplattenspeicher das Angebot gehostet ist, steht in Deutschland.

Wenn keiner der oben genannten Punkte zutrifft, bleibt als einziger Anknüpfungspunkt noch die Tatsache, dass das Angebot im Inland, in Deutschland, online abrufbar ist. In der Vergangenheit wurde dieser Punkt oftmals als ausreichend angesehen. Mittlerweile wird aber auch hier differenziert.

Der Geltungsbereich des GjS ist begrenzt auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland. Völkerrechtlich kann der (deutsche) Gesetzgeber zwar auch Verlegern und Verfassern im Ausland das Recht einräumen, sich (freiwillig) an einem inländischen Verwaltungs- und/oder einem inländischen Gerichtsverfahren zu beteiligen. Das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip ist jedoch verletzt, wenn staatliche Akte direkt gegen ausländische Personen gerichtet sind, die einer anderen Staatsgewalt (z.B. USA) unterfallen. Daran hat auch die durch das IuKDG herbeigeführte Gesetzesergänzung des GjS nichts geändert.

Da sämtliche Akte der Bundesprüfstelle in einem Indizierungsverfahren hoheitliche Akte sind, sind sie in den beschriebenen Fällen schon mangels inländischer (deutscher) Jurisdiktion formell rechtswidrig.

II. Materiellrechtliche Rechtmäßigkeit

Selbst wenn man die formelle Rechtmäßigkeit des Indizierungsantrags bejaht, muß ein solcher Antrag auch materiellrechtlich rechtmäßig sein.

Materiellrechtlich muß das GjS überhaupt erst einmal anwendbar sein. Das GjS ist ein Bundesgesetz. Voraussetzung ist demnach, dass der Bund für die durch das IuKDG vorgenommene Änderung des GjS die Gesetzgebungszuständigkeit besitzt.

1. Regelungskompetenz des Bundes

Die Regelungskompetenz für Gesetze, die sich auf die gesetzliche Regelung des Inhalts von Angeboten auf Web-Sites beziehen, die redaktionell gestaltet sind, liegt jedoch bei den Ländern. Das GjS als Bundesgesetz kann deshalb kompetenzrechtlich auf derartige Web-Sites keine Anwendung finden. Angebote, die redaktionell gestaltet und laufend verändert werden, gelten nicht als Teledienst, sondern sind als Mediendienst zu klassifizieren. Für die gesetzliche Regelung von Mediendiensten haben jedoch die Länder und nicht der Bund die Zuständigkeit. Damit fehlt es hinsichtlich redaktionell gestalteten Web-Sites bereits an der Anwendbarkeit des GjS. Der Indizierungsantrag hinsichtlich solcher Web-Sites wäre demnach auch materiellrechtlich nicht rechtmäßig.

2. Verstoß gegen das Verbot der Verbreitung von Pornographie

Unterstellt, das GjS wäre anwendbar, dann müßte ein Verstoß gegen die Verbreitung von Pornographie an Jugendliche vorliegen.

a. Kein absolutes Pornographieverbot

In Deutschland gibt es kein allgemeines, absolutes Pornographieverbot. Lediglich Pornographie, die Gewalttätigkeiten, den sexuellen Mißbrauch von Kindern oder sexuelle Handlungen von Menschen mit Tieren zum Gegenstand haben, sind generell verboten.

b. Jugendschutz

Dateien mit "normalen" pornographischen Darstellungen oder mit Werbung für pornographische Angebote dürfen erwachsenen Personen zugänglich gemacht werden, wenn durch entsprechende Vorkehrungen dafür gesorgt ist, dass Personen unter 18 Jahren keinen Zugriff erhalten (Jugendschutzgedanke).

Materiellrechtlich ist daher für den Indizierungsantrag weiterhin erforderlich, dass
- der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Darstellungen pornographisch ist als auch
- dieser Inhalt Personen unter 18 Jahren zugänglich ist.

aa. Was ist Pornographie?

Die Darstellung nackter Personen allein ist für sich noch nicht pornographisch. Hinzukommen müssen noch zusätzliche "Reizfaktoren", die die Darstellung der Nacktheit pornographisch werden lassen.

Werden etwa bei den Darstellungen, die jedem Nutzer, also auch Jugendlichen, auf den (Eingangs-) Seiten des jeweiligen Pornodienstes frei zugänglich sind, keine Großaufnahmen von primären - erregten - Geschlechtsteilen gezeigt, sondern beispielsweise bei den betreffenden Bildern "problematische" Stellen durch Retouche oder den berühmten "schwarzen Balken" entschärft, dann ist eine Jugendgefährdung im Sinne des GjS schon ausgeschlossen.

bb. Zugänglichmachung an unter 18jährige

An einem Zugänglichmachen fehlt es naturgemäß, wenn das abrufbare Pornoangebot nur einer geschlossenen Benutzergruppe zugänglich ist und Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt wird.

- adult-check

Hier kann ein sogenannter adult-check, also eine Prüfung der Volljährigkeit, dazu führen, dass die Zugänglichmachung an Minderjährige ausgeschlossen wird. Nicht ausreichend dürfte eine solche Prüfung allerdings sein, wenn lediglich das Alter bzw. die Volljährigkeit abgefragt wird und der Nutzer bereits durch entsprechende Bestätigung mittels Mouseclick den Zugriff auf Web-pages mit pornographischem Material erhält.

Anderes gilt aber wohl bei einem sogenannten gestaffelten adult-check. Die betreffenden Web-pages werden hierbei nur freigegeben, wenn der Nutzer sowohl das richtige Paßwort als auch die richtige Nutzerkennung eingegeben hat. Beides wird individuell durch die Betreiber des Pornodienstes an die Nutzer vergeben. Ein Mißbrauch - etwa Weitergabe an unberechtigte Dritte, insbesondere Minderjährige - wird jeweils vertraglich ausgeschlossen.

Um nun Paßwort und Nutzerkennung zu erhalten, werden zuvor folgende Daten abgefragt: Name, Vorname, Adresse (insbesondere Postleitzahl) und Alter, zusätzlich e-Mail-Adresse und Kreditkartennummer nebst Datum der Gültigkeitslaufzeit. Erst nach Prüfung der Übereinstimmung der abgefragten Daten und positiver Feststellung der Übereinstimmung erhält der Nutzer sein individuelles Paßwort und seine individuelle Nutzerkennung. Zusätzlich muß der Nutzer mittels Anklicken einer check-box erklären, dass er 18 Jahre oder älter ist.

- Sperrung des Zugangs bei falscher Dateneingabe

Zur Vermeidung eines Mißbrauchs, wird vorbeugend der Zugang gesperrt, wenn zweimal in Folge mit dem entsprechenden Paßwort und der Nutzerkennung auf das Angebot zugegriffen worden ist und die bei der Erstvergabe der Individualcodes abgefragten Daten nicht mit den Daten übereinstimmt, die der vom Nutzer verwendete Browser übermittelt. Bevor dem Nutzer dann der Zugriff auf das betreffende Bild-/Textmaterial gewährt wird, muß er sich wieder neu anmelden, d.h., er muß sich wieder dem gestaffelten adult-check unterziehen.

Zudem handelt es sich bei den meisten Pornodiensten um kostenpflichtige Angebote. Ein etwaiger Kreditkartenmißbrauch durch unberechtigte Minderjährige dürfte dem berechtigten Kreditkarteninhaber bei der nächsten Überprüfung seiner Kontoauszüge sofort auffallen, so dass ein etwaiger Mißbrauch allenfalls nur kurzzeitig erfolgen könnte. Solch ein Mißbrauch könnte aber ohnehin nicht den jeweils Verantwortlichen der Pornodienste zu Lasten gelegt werden, da dies in die Risikosphäre des Kreditkarteninhabers fällt.

- Amtliche Begründung

In der amtlichen Begründung zu den betreffenden Multimediagesetzen wird ausgeführt, dass die Indizierung von Inhalten, die pornographische Darstellungen enthalten, ausschließlich zum Ziel haben darf, dass lediglich Kindern und Jugendlichen der Zugriff darauf verwehrt bleibt. Indizierte Produkte dürfen weiterhin für Erwachsene zugänglich bleiben. Dies folgt aus dem Grundgedanken der Informationsfreiheit aus Art 5 GG.

Deshalb sieht das GjS vor, dass die Verbreitung jugendgefährdender Produkte nach wie vor auch in Informations- und Kommunikationsdiensten zulässig ist, "wenn durch technische Vorkehrungen oder in sonstiger Weise eine Übermittlung an oder Kenntnisnahme durch Kinder oder Jugendliche ausgeschlossen ist", siehe §§ 3 Abs. 2 S.2, 5 Abs. 3 Nr. 2 GjS.

Als ausreichende Kontrollmaßnahme wird dabei ausdrücklich der Nachweis der Volljährigkeit durch Personalausweis oder Kreditkarte vom Gesetzgeber angesehen. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich mit Urteil vom 11.03.1998 bestätigt, dass kein Zugänglichmachen vorliegt, wenn ein pornographisches Angebot verschlüsselt ist und die Verschlüsselung erst durch Eingabe eines entsprechenden Codes aufgehoben und damit der Zugang zum betreffenden Material freigegeben wird (siehe BVerwG, ZUM 1998, 584, 587 f., vgl. auch von der Horst, ZUM 1993, 227, 228).

Wenn also schon der alleinige Nachweis durch Kreditkarte ausreichend ist, um ein Zugänglichmachen zu verneinen, dann muß dies erst recht für einen durchgeführten gestaffelten adult-check mit Kreditkartenabfrage, der Vergabe individueller Paßwort und persönlicher Kennworte gelten, deren berechtigte Verwendung anschließend bei jedem neuen Zugriff immer wieder überprüft wird.

Zudem ist allgemein anerkannt, dass die Umgehung eines rechtlichen Verbots (hier das seitens der Pornodienste ausgesprochene Verbot des Abrufs des Web-Angebots durch Minderjährige) nicht dazu führt, dass ein Zugänglichmachen vorliegt (siehe nur Schönke-Schröder § 184 StGB Rn 9 mit Hinweis auf OLG Karlsruhe NJW 1984,1975.)

Da somit ein Zugänglichmachen im Falle eines gestaffelten adult-checks bzw. Kreditkartennachweis nicht vorliegt, ist der Indizierungsantrag und damit auch eine etwaige nachfolgende Indizierung, auch materiellrechtlich unrechtmäßig.

3. Die Flüchtigkeit des Mediums

Nur der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass die Web-pages innerhalb des Web-Site-Angebots der Pornodienste internetspezifisch fortlaufend verändert werden können. Inhalte, die zuvor auf Web-pages abrufbar gewesen sind und anschließend verändert werden, sind gelöscht, d.h nicht mehr existent. Zukünftige Inhalte des unter der indizierten Adresse abrufbaren Angebots würden also ebenfalls von der Indizierung betroffen sein, obwohl der geänderte Inhalt gar keine pornographische Darstellungen mehr aufweist.

Im Ergebnis dürfte eine Vielzahl von Web-Site-Indizierungen, die die Bundesprüfstelle vorgenommen hat, sowohl aus formell- und materiellrechtlichen Gründen nicht (mehr) rechtmäßig sein.

 

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